Danıştay SPK’nın o şartı için ne karar verdi

Bağımsız Denetçilik, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun vermiş olduğu bir karar üzerine yeniden gündeme geldi. Sermaye Piyasalarının uzman isimlerinden Yeminli Mali Müşavir Ekrem Öncü konuyla ilgili çarpıcı bir yazı kaleme aldı. İşte Öncü’nün The Lira’daki o yazısı…
 
SPK kapsamındaki firmaların bağımsız denetimi için yeni şirket kuruluşu imkansız hale getirilmiştir
 
Değerli okurlarımız uzun bir aradan sonra bağımsız denetçilik mesleğine ilişkin yeni bir yazı kaleme alıyorum. Bunun nedeni Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İtiraz No:2014/440, Karar Tarihi 15.12.2014) konu hakkında vermiş olduğu karardır. Bilindiği üzere, SPK’nın Seri:X ve 28 Nolu Tebliği uyarınca SPK kapsamında yer alan firmaların bağımsız denetimini yapabilmek için bağımsız denetim firmalarının sorumlu ortak baş denetçilerinin SPK kapsamındaki firmalarda en az iki yıl fiilen denetim yapma şartı aranmaktadır. Tebliğin söz konusu düzenlemesi yargıya intikal ettirilmiş ve yargı düzenlemenin devamı yönünde karar vermiştir. Konu bu yazımızda kapsamlı bir şekilde ele alınacaktır.
 
SORU: 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamındaki sermaye piyasası kurumları hangileridir?
Söz konusu kurumlar 6362 sayılı Kanunun 35’inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre; “a) Yatırım kuruluşları, b) Kolektif yatırım kuruluşları, c) Sermaye piyasasında faaliyette bulunacak bağımsız denetim, değerleme ve derecelendirme kuruluşları, ç) Portföy yönetim şirketleri, d) İpotek finansmanı kuruluşları, e) Konut finansmanı ve varlık finansmanı fonları, f) Varlık kiralama şirketleri, g) Merkezî takas kuruluşları, ğ) Merkezî saklama kuruluşları, h) Veri depolama kuruluşları, ı) Kuruluş ve faaliyet esasları Kurulca belirlenen diğer sermaye piyasası kurumları” SPK kapsamındadır.
 
SPK Bağımsız Denetim  Şirketleri İçin Ek Şartlar Getirebilir mi?
SPK Kanununun 62’nci madde düzenlemesi, “Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşlarından bu Kanun uyarınca bağımsız denetim faaliyetinde bulunacaklardan istenilecek ilave şartlar Kurul tarafından belirlenir ve bu şartları haiz bağımsız denetim kuruluşlarına ilişkin liste kamuoyuna açıklanır. Kurul, listede yer alan bağımsız denetim kuruluşlarının bu Kanun kapsamındaki bağımsız denetim faaliyetlerine ilişkin yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmaları neticesinde standart ve mevzuata aykırılıkları tespit edilenleri listeden çıkarmaya yetkilidir. Kurul, yapacağı kalite kontrol ve denetim çalışmalarının sonuçlarını Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumuna bildirir.
 
Kurul, bu Kanun hükümlerine tabi kuruluşların bilgi sistemleri denetimi, derecelendirme ve değerleme faaliyetlerinin güvenli ve bağımsız şekilde yürütülmesi ve bunu teminen kalite güvence sistemlerinin oluşturulması ile kamu yararını da gözetmek suretiyle uluslararası standartlara uyumunun sağlanması amacıyla düzenleme, gözetim ve denetim yapar. Bu kuruluşların yetkilendirilmesi, yönetici ve çalışanlarının lisanslanması ve bu kuruluşlar hakkındaki sicil bilgileri ile bu bilgilerin kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir”  şeklindedir.
 
Buna göre, SPK’ya ilave şart getirme konusunda sınırı konulmamış bir yetki verilmiştir. Kanaatimize göre ilave şart koyma yetkisinin sınırı kanunda çizilmiş olmalı idi. İşte SPK Kanununun 62’nci maddesinin iptali konunun bu boyutuyla Anayasa Mahkemesine taşınabilirdi.
 
SORU: Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğ (Seri:X, No:22)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri:X, No:28) ile Getirilen İlave Şartlardan Hangileri Mahkemeye Taşınmıştır?
Seri X No:28 Tebliğin ikinci maddesi ile Seri X No:22 Tebliğin İkinci Kısmının 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
 
“MADDE 3 - (1) İşletmelerin finansal tablolarının bağımsız denetimi ile görevlendirilecek bağımsız denetim kuruluşlarının;
…
c) Sermayesinin ve oy haklarının en az %51’inin sorumlu ortak baş denetçilere ait olması,…”
 
c bendi için verilen yürütmeyi durdurma kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da uygun bulunmuştur. Yani sorumlu ortak baş denetçinin %51 paya sahip olması şartının aranılması düzenlemesi iptal edilecektir.
 
Seri X No:28 Tebliğin üçüncü maddesi ile Seri X No:22 Tebliğin İkinci Kısmının 4 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
 
“MADDE 4 - (1) Yönetici ve bağımsız denetçilerin;
…
b) Kanun’a tabi ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının bağımsız denetim çalışmalarında görev alabilmeleri için, Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirildikleri tarihi takiben, her yıl en az bir olmak üzere, iki yılda iki adet Kanun kapsamında olmayan ortaklıkların bağımsız denetim çalışmasında fiilen yer almış veya sermaye piyasasında bağımsız denetim yapmaya yetkili kuruluşlarda denetçi yardımcısı olarak fiilen iki yıl çalışmış olması,
 
c) Sorumlu ortak baş denetçi olabilmek için, en az iki yıl Kurulun listesinde yer alan bağımsız denetim kuruluşlarında sermaye piyasası kurumları ve halka açık anonim ortaklıkların bağımsız denetiminde fiilen denetçi, kıdemli denetçi veya baş denetçi unvanı ile faaliyet göstermeleri,…”
 
Yukarıdaki b ve c bendinin de iptali istenilmiş ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu  da bu itirazı kabul edilmiştir. Yani yukarıda b bendinde sayılan şartlar yönetici, bağımsız denetçi için aranılmaya devam edilecektir. Diğer yandan c bendinde sorumlu ortak baş denetçi için sayılan şart ta istenilmeye devam edilecektir.
 
Seri X No:28 Tebliğin dördüncü maddesi ile Seri X No:22 Tebliğin İkinci Kısmının 5 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
 
“MADDE 5 - (1) Bağımsız denetim faaliyetlerinde bulunmak isteyen ve Tebliğin bu Kısmının “Kuruluş şartları” başlıklı maddesinde yer alan şartları taşıyan kuruluşlar aşağıda yazılı hususları içeren bilgi ve belgeler ile Kurula başvururlar.
…
ç) Ortak, yönetici ve bağımsız denetçilere ilişkin bilgiler ile Tebliğin bu Kısmının “Yönetici ve bağımsız denetçiler” başlıklı maddesinde sayılan niteliklere sahip olunduğunu gösteren belgeler (Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından sermaye piyasasında bağımsız denetçi olarak yetkilendirildiklerine dair belge, denetçilerin yetkilendirildikleri tarihi takiben her yıl en az bir olmak üzere iki yılda en az iki bağımsız denetim çalışmasında fiilen yer aldıklarını tevsik edici belge ve bilgiler, imza sirküleri, diploma örneği, müflis olunmadığına ve mesleki faaliyetler dışında ticari hiçbir işle uğraşılmadığına ilişkin beyan, adli sicil kaydı, sorumlu ortak baş denetçilerin mesleki deneyim süresinin en az iki yılını fiilen Kurulun listesinde yer alan bağımsız denetim kuruluşlarında geçirdiğine ve görev aldıkları bağımsız denetim işlerine ilişkin belge ve Kurulca istenen diğer belgeler),…”
 
Yukarıdaki ç bendinin de iptali istenilmiş ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da bu itirazı kabul edilmiştir. Yani  yukarıda ç bendinde sayılan şartlar da istenilmeye devam edilecektir.
 
SORU: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2014/440 İtiraz Nolu Kararı (Danıştay 13. Dairesinin 13.02.2014 tarih ve E:2013/2657 sayılı kararı) Hangi Yönde Olmuştur ve Gerekçesi Nedir?
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2014/440 İtiraz Nolu Kararının ilgili bölümüne aşağıda yer verilmiştir.
 
“… Dolayısıyla, 6362 sayılı Kanun'a göre de, sermaye piyasası alanında faaliyette bulunan ve 660 sayılı KHK uyarınca kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar olarak tanımlanan halka açık şirketler ve sermaye piyasası kurumlarının bağımsız denetimini yapacak bağımsız denetim kuruluşlarının ve bu kuruluşlarda görev alacak bağımsız denetçilerin öncelikle Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’ndan yetki belgelerini almış olmaları zorunlu olmakla birlikte, anılan Kurum tarafından yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşları ve bu kuruluşlarda görev alan bağımsız denetçilerden, ancak davalı idare tarafından öngörülen ilave şartları taşıdığı yine davalı idarece belirlenecek olanların sermaye piyasası alanında bağımsız denetim faaliyetinde görev alabileceği de kuşkusuzdur.
 
Öte yandan, sermaye piyasası alanında yapılacak dşnetim faaliyetinin, hem bağımsız denetimi raporlarından asıl yararlanan kişiler olan yatırımcıların çokluğu nedeniyle ülke ekonomisi apışından riskli bir alan olduğu hem de denetlenecek kuruluşların büyüklüğü ve yapısal çeşitliliği nedeniyle özel uzmanlık gerektirdiği gözetilerek, 6362 sayılı Kanun'da, sermaye piyasası alanında bağımsız denetim faaliyetinde bulunmak üzere Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu'ndan yetki belgelerini almış olan kişilerden istenilecek ilave şartların neler olduğu belirtilmemiş; anılan Kanun'un 62. maddesinde, ilave şartların sektörü düzenlemek ve denetlemekle görevli kamu idare otoritesi olan davalı Kurum tarafından belirleneceğinin ifade edilmesiyle yetinilmiş ise de, ilave şartların belirlenmesi konusunda yasa koyucu tarafından özel uzmanlık alanına giriyor olması nedeniyle davalı idareye tanınan bu takdir yetkisinin kullanımı sınırsız olmayıp, 6362 sayılı Kanun'da yer alan sınırlar içinde kalmak şartıyla, sermaye piyasasında bağımsız denetimin içeriğine uygun ve bağımsız denetimden beklenen faydanın sağlanması amacına yönelik olarak kullanılması gerektiği de kuşkusuzdur.
Bu kapsamda, 6362 sayılı Kanun'un davalı Kurum'a tanıdığı ilave şartlan belirleme görev ve yetkisi sınırları içinde ve sermaye piyasalarında yapılacak bağımsız denetimin önemi ve özelliği göz önünde bulundurularak getirildiği anlaşılan Seri X No:28 sayılı Tebliğin, bağımsız denetçilerin ve bağımsız denetim kuruluşlarında denetimi planlayıp yöneten kişi konumunda bulunan sorumlu ortak baş denetçilerin Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirmelerini takiben, halka açık şirketler ve sermaye piyasası kurumlan gibi, bağımsız denetim riski yüksek şirketlerin denetiminde bulunmadan önce, belli bir deneyime ulaşmalarını öngören 3. maddesinde ver alan 4/1-b ve 4/1-c maddelerinde ve bu maddeye paralel olarak getirilen 4. maddesinin 5/1-ç bendinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
 
Davalı idarenin Tebliğin 2. maddesinde yer alan 3/1-c bendine yönelik itiraz istemine gelince; Danıştay Onüçüncü Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmiş olduğu dikkate alınarak anılan düzenlemenin yürütmesinin durdurulması isteminin kabul edildiği anlaşıldığından, davalı idarenin Tebliğ'in bu kısmına yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.”
 
Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararına katılmak mümkün değildir.  Örneğin, 20 yıl boyunca Maliye Bakanlığında denetim elemanlığı yapmış ve 5 yıldır da özel sektörde Yeminli Mali Müşavirlik yapmış bir YMM SPK kapsamında bağımsız denetim yapacak olan bir şirkette sorumlu ortak baş denetçi olabilmek için en az iki yıl Kurulun listesinde yer alan bağımsız denetim kuruluşlarında sermaye piyasası kurumları ve halka açık anonim ortaklıkların bağımsız denetiminde fiilen denetçi, kıdemli denetçi veya baş denetçi unvanı ile faaliyet göstermek zorunda kalacaktır. Aynı durum örneğin 25 yıldır faaliyette bulunan SMMM'ler için de geçerli olacaktır. Bir denetim firmasının sahibi olan YMM ve SMMM'ler için de geçerli olacaktır.
 
Bağımsız Denetim Yönetmeliğinde KAYİK’ler nezdinde denetim yapılabilmesi için 15 yıllık mesleki tecrübe ve iki yıllık fiilen denetimde bulunulmuş olma şartı aranmaktadır. SPK kapsamında faaliyette bulunacak denetim şirketlerinin sorumlu ortak baş denetçileri için aranılacak 2 yıllık tecrübe süresi de bu düzenlemeye paralel olmalıdır. 
 
Yani, SPK Tebliğinde sorumlu ortak baş denetçilerde aranan en az 2 yıllık süre şartının, Kurulun listesinde yer alan bağımsız denetim kuruluşlarında sermaye piyasası kurumları ve halka açık anonim ortaklıkların bağımsız denetiminde geçen süre olarak düzenlenmesi ciddi bir sorundur. 
 
Yeni TTK, 660 sayılı KHK ve Bağımsız Denetim Yönetmeliği kapsamında yapılacak her türlü bağımsız denetimde geçecek süre SPK kapsamında faaliyette bulunacak firmaların denetimi için de kabul edilmelidir. Nitekim, Bağımsız Denetim Yönetmeliğinde KAYİK’lere ilişkin düzenlemede herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. SPK Tebliği düzenlemesi aynı konuda düzenleme yapan Bağımsız Denetim Yönetmeliği düzenlemesine aykırıdır.
 
Bağımsız Denetim Yönetmeliği uyarınca kurulacak bağımsız denetim şirketlerinde sorumlu denetçi olarak çalışan YMM ya da SMMM’lerin iki yıl boyunca denetim yapması halinde, bu sürenin SPK kapsamında yapılacak denetimler için de kabul edilmesi şarttır. 
 
 Aksi türlü, SPK kapsamında faaliyette bulunacak şirketlerin denetimini halihazırda faaliyette bulunan belirli sayıda ve alanında tekel oluşturmuş denetim firmaları yapabilecektir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı mevcut bağımsız denetim şirketlerinin tekel oluşturması anlamına gelecektir. 
 
Bilindiği üzere SPK kapsamında olmayan ama Bakanlar Kurulu Kararının belirlediği 3 şarttan iki şartı sağlayan firmalar bağımsız denetime tabi olacaklardır. Bakanlar Kurulunca belirlenen hadler ise yüksektir. Bakanlar Kurulu Kararına göre, 50 milyon TL ve üstü aktif büyüklük, 100 milyon TL ve üstü ciro, 200 ve üzeri sayıda çalışanı olan firmalardan iki şartı sağlayanlar bağımsız denetime tabi olacaklardır.
 
Örneğin 1 milyar TL cirosu olan 1000 çalışanı olan ve aktif büyüklüğü 300 milyon TL olan ama halka açık olmayan bir şirketin denetimini yapabilen bir sorumlu ortak baş denetçi,  SPK kapsamında olan bir firmanın 10 milyon TL cirosu 50 çalışanı ve 5 milyon TL aktif büyüklüğü var ise de bu firmanın bağımsız denetimini yapamayacaktır.  Halbu ki, ister halka açık olsun ister açık olmasın firmaların bağımsız denetimi aynı standartlara göre yapılmaktadır. 
 
Sonuç olarak, SPK Tebliği düzenlemeleri ile sorumlu ortak baş denetçi olabilmek için aranılan süre şartı SPK kapsamında faaliyet gösteren denetim şirketleri ile sınırlandırılmamalı idi. SPK kapsamında olmayan şirketlerin bağımsız denetiminde geçen süreler de iki yıllık sürenin hesabında dikkate alınmalı ve aynen Bağımsız Denetim Yönetmeliğinde olduğu gibi bir geçiş süreci öngörülme idi.  Ayrıca, bu Tebliğ düzenlemeleri sektörde tekel yapıda denetim şirketlerinin oluşmasına neden olabilecektir. Bu durumu SPK kapsamında bağımsız denetime tabi olacak firmaların da istemesi söz konusu olamayacaktır. Nitekim daha pahalıya hizmet almak zorunda kalabileceklerdir.
 
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararına yukarıda açıkladığımız gerekçelerle katılmamız mümkün değildir. Bu kararlarda vurgulanan gerekçeler mantıklı olabilir, ancak sorumlu ortak baş denetçi olabilmek için oldukça ağır şartlar aranılmaktadır. Bunun yanında iptali istenilen kurul kapsamında bulunan firmalarda iki yıllık denetim şartı  sorumlu ortak baş denetçi olmak için engel koymanın ötesinde çok bir anlam ifade etmemektedir.
 
www.dkrdenetim.com

Sayfada yer alan bilgiler tavsiye niteliği taşımayıp yatırım danışmanlığı kapsamında değildir. Yatırımcı profilinize uymayabilir.